美国外国投资委员会("CFIUS")新出台的关键技术试行制度实施了《外国投资风险审查现代化法》的部分规定；

CFUIS管辖权目前已经覆盖了除外商被动投资之外的所有其他外商投资领域；

自11月11日起，凡是涉及航天、国防、计算机、电信、化工和特定工业制造行业敏感技术的交易均需要向CFIUS申报；

新暂行法规可能对目前正在进行的某些交易也产生影响。

2018年10月10日美国外国投资委员会("CFIUS")的主管机构美国财政部颁布了一项暂行法规，规定了关于关键技术的试行制度(Critical Technology Pilot Program)。该制度实施了美国《外国投资风险审查现代化法》("FIRRMA")的部分规定，包括扩大“受管辖交易”的范围并规定涉及特定行业敏感技术的交易须强制申报。对于应当办理申报的交易，如果交易方未向CFIUS申报的，可能会被处以民事罚款，罚款金额可能相当于交易的总价值。从实践角度而言，上述法律变更将使外国投资人在签署交易买卖协议前必须对美国目标公司开展详细尽职调查，确认目标公司是否涉及敏感技术和受管辖行业，因为如果未能识别并遵守强制申报的规定，可能使危及整个交易。

受试行制度管辖的交易需要办理强制申报

此前CFIUS申报流程一直是自愿申报，尽管交易方为了避免交易完成后被CFIUS因国家安全方面的问题变更或叫停，往往向CFIUS办理申报，以求获得 “安全港”。相较而言，关键技术试行制度（“试行制度”）规定了强制申报，即凡属于试行制度范围内的交易，交易方必须向CFIUS办理申报。未按规定申报的，交易方可能被处以罚款，罚款金额可能为总交易金额。

需要办理强制申报的具体行业和关键技术

试行制度适用于下列27个行业（“试行制度行业”）的企业以及生产27个行业关键技术的企业。具体行业按照北美产业分类系统("NAICS")代码分类，涵盖：

•飞机制造（NAICS代码：336411）

•飞机发动机和发动机零部件制造（NAICS代码：336412）

•氧化铝精炼和原铝生产（NAICS代码：331313）

•滚珠和滚柱轴承制造（NAICS代码：332991）

•计算机存储设备制造（NAICS代码：334112）

•电子计算机制造（NAICS代码：334111）

•导弹和航天器制造（NAICS代码：336414）

•导弹和航天器推进装置及推进装置零部件制造（NAICS代码：336415）

•军用装甲车辆、坦克和坦克部件制造（NAICS代码：336992）

•核能发电（NAICS代码：221113）

•光学仪器和镜片制造（NAICS代码：333314）

•其他基础无机化学品制造（NAICS代码：325180）

•其他导弹和航天器零部件及辅助设备制造（NAICS代码：336419）

•石化产品制造（NAICS代码：325110）

•粉末冶金零部件制造（NAICS代码：332117）

•发电、配电和特种变压器制造（NAICS代码：335311）

•一次性电池制造（NAICS代码：335912）

•无线电和电视广播以及无线通信设备制造（NAICS代码：334220）

•纳米技术的研究与开发（NAICS代码：541713）

•生物技术研究与开发（纳米生物技术除外）（NAICS代码：541714）

•铝的二次熔炼和铝合金处理（NAICS代码：331314）

•搜索、检测、导航、制导、航空和航海系统及仪器制造（NAICS代码：334511）

•半导体及相关设备制造（NAICS代码：334413）

•半导体机械制造（NAICS代码：333242）

•蓄电池制造（NAICS代码：335911）

电话设备制造（NAICS代码：334210）

•涡轮机和涡轮发电机组制造（NAICS代码：333611）

上述行业中，试行制度涵盖以任何方式涉及“关键技术”的美国业务。FIRRMA中对“关键技术”的界定如下：

•美国《国际武器贸易条例》(ITAR) （《美国联邦法规》第22章第120-130部分）规定的美国军需物品清单中包含的国防物品或国防服务；

•美国《出口管理条例》(EAR) （《美国联邦法规》第15章第774部分）的商业控制清单所列物品以及根据多边机制或因地区稳定性或监听等理由受控制的物品；

•《美国联邦法规》第10章第810部分（涉及协助外国核能活动）涵盖的专门设计和制造的核设备、零部件、材料、软件和技术；

•《美国联邦法规》第10章第110部分（涉及核设备和材料的进出口）涵盖的核设施、设备和材料；

•《美国联邦法规》第7章第331部分、第9章第121部分或第42章第73部分所涵盖的特定制剂和毒素；以及

•2018年《出口管制改革法案》第1758条规定的受管制的新兴和基础技术。截至目前，美国政府尚未界定任何新兴和基础技术。

即便是外国人未获得控制权的交易也需要办理强制申报

在FIRRMA出台前，CFIUS的管辖权范围是可能导致外国人“控制”美国业务的交易。[1] 试行制度执行了FIRRMA规定的新权限，纳入了特定行业的交易，即使交易不会导致外国人控制美国业务。根据试行制度，如果交易涉及上述具体行业并且存在下列情形，也将受CFIUS管辖：

•导致外国人能接触由美国目标企业占有的任何“重大非公开技术信息”；

•导致外国人获得美国业务的董事会或同等治理机构的席位或者观察员权利，或者获得美国业务董事会成员或同等治理机构成员的提名权；或者

•导致外国人可以通过持有表决权股份之外的其他方式参与美国业务关于关键技术使用、研发、收购或发布的实质性决策。

审查流程的期间是否更快仍不确定

交易方可以提交传统申报通知，也可以提交 “声明”－篇幅五页纸以内的简式通知，CFIUS在收到通知或声明后将在30日内做出决定。根据FIRRMA规定，CFIUS可以针对声明做出下列决定：结束审查并不采取后续行动；要求交易方提交正式全面申报，在正式申报的情况下审查期将至少增加4个月；拒绝声明并要求各方提交全面通知（如果交易方如此选择）；或者启动单边审查。以上各种结果中，只有第一项-结束审查将导致CFIUS审查时间与标准流程的审查时间减少。

CFIUS制度中主要关注中国投资，而试行制度适用于所有外国收购方，并且试行制度未规定“白名单”制度以加速审查或者豁免特定国家。

当前交易也可能受到影响

试行制度法规以及随附“问答”明确了该制度不适用于在2018年11月11日前完成的交易，也不适用于2018年10月11日前发生的存在下列情形的交易：

•交易各方已经签署了有约束力的书面协议或者确定交易主要条款的其他文件；

•交易方向适用试行制度的美国业务的所有股东发出收购股份的收购要约；或者股东已经发出的表决权委托书征集函，且表决权委托书是关于选举适用试行制度的美国企业的董事会，或者要求将可转换附带表决权的证券完成转换。

结论－需要特别尽职调查

试行制度对于外国投资者和考虑接受外国投资的美国公司都提出了紧迫问题。最重要的是，试行制度的存在使大多数赴美投资交易需要尽早开展有效尽职调查，以确定美国目标企业是否包含任何敏感“关键技术”，或者是否涉及27个指定行业中的任何一个。具体而言：

•对于很多赴美投资交易，需要仔细审查，确定美国标的企业是否涉及27个指定行业；

•在签署买卖协议之前，需要仔细审查涉及上述指定行业的每一个美国目标实体，确定其资产组合中的关键技术。很多美国公司可能自身也并不完全理解他们涉及上述关键技术的情况，交易各方需要制定相关计划，在这一方面开展详尽的尽职调查；

•交易各方可能按照规定需要申报，或者交易方在考虑到巨额罚款后因谨慎而自愿办理申报，因此CFIUS收到的申报案例数量将明显增长，这对于CFIUS的资源而言是一项挑战。

征求公众意见期

美国财政部表示对暂行法规的意见征求期截止于2018年11月10日。公众可以通过联邦政府eRulemaking Portal网站（网址为https://www.regulations.gov）以电子方式提交意见，也可以邮寄方式向美国财政部提交意见。虽然公众意见可能有助于财政部确定在最终法规中包含的问题，但不会阻止试行制度于11月11日生效。

注释[1]  CFIUS将“控制”定义为“通过拥有一个实体发行表决权中的多数表决权或站主导性的少数表决权，通过董事会席位、表决权委托书、特别股份、合同安排、正式或非正式的一致行动安排或其他方式而直接或间接地确定、主导或决定影响某一实体的重要事项的权力（无论是否行使）。”《美国联邦法规》第31章第800.204条。

来源：高伟绅律师事务所