摘要

中美贸易第一阶段协议的签署将对两国企业的跨境投资带来实质性的影响，尤其是将对该经贸协议所涉及的农产品和食品、技术转让、金融证券领域的跨境投资产生积极影响。在农产品和食品领域，中国投资者可能加大赴美投资，特别是将加大对土地密集型且中国国内供需缺口较大的农产品生产、加工的投资；在技术转让方面，中国赴美投资可能面临较大阻碍，未来以技术转让为主要目的的中国企业的并购投资很可能不得不转向其他国家或地区；在金融证券领域，则可以期待更多的美国投资者来华投资。但中美之间的利益博弈仍具长期性和复杂性的特征，企业仍然需要为新的国际投资环境做好充分准备，全面评估投资风险，聘请专业顾问做好全面尽职调查、展开积极投资谈判、谨慎对待交易文件。

美国东部时间2020年1月15日，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（第一阶段）（以下简称“经贸协议”）由中美双方在美国华盛顿签署，该经贸协议应自双方签字后30日内生效或双方相互书面通知已完成各自国内适用程序之日起生效，以二者中较早的时间为准。该经贸协议的签署意味着贸易摩擦以来的中美经贸关系有了一个阶段性结论，初步改变了中美双方在博弈中的态势。该经贸协议从“知识产权”、“技术转让”、“食品和农产品”、“金融服务”、“汇率和透明度”、“扩大贸易”及“双边评估和争议解决”七个方面作出了约定。同时，双方达成一致，美方将履行分阶段取消对华产品加征关税的相关承诺，实现加征关税由升到降的转变。

根据经贸协议，一是，中国将扩大对美国农产品、能源产品、工业制成品、服务产品的进口，未来两年的进口规模要在2017年基数上增加不少于2,000亿美元；二是，中美双方在商业秘密保护、与药品相关的知识产权问题、专利有效期延长及加强知识产权司法执行和程序等方面达成共识；三是，在技术转让方面，中美双方企业可以自由进入对方市场，技术转让和技术许可按照市场原则自愿进行；四是，中美双方将在银行、证券、保险、电子支付等领域提供公平、有效、非歧视的市场准入待遇，未来美国金融服务主体进入中国市场的脚步也会加快，包括银行、证券、保险等领域的市场准入将对美资企业一视同仁。

经贸协议的规定有效释放了中美之间贸易互补性，进一步深化了中美之间的经贸往来及其相互依存。对于两国而言，将进一步扩大各自优势产品向对方国家的出口，满足彼此对优质制造品、农产品和食品的需求。随着该经贸协议的签署，相信两国企业的跨境投资将受到直接实质性的影响。经贸协议将给投资者带来“相对确定性”的预期，有助于企业规避不确定投资决策的风险。鉴于经贸协议主要涉及农产品和食品、技术转让以及金融业，因此本文将着重分析经贸协议的签订对该些行业的跨境投资影响。

一、经贸协议对食品和农产品行业的跨境投资影响

1、经贸协议规定的食品和农产品相关内容根据经贸协议，中美将加强和促进双方农业领域合作。这种合作涵盖多方面，包括农业科学和农业技术领域，农药，包括农业生产、作物保险、农产品贸易、卫生与植物卫生法治、农业可持续发展领域的技术、动植物病虫害信息分享，与农业有关的技术措施、卫生与植物卫生措施。合作形式包括信息交流，技术磋商，技术讨论，两国国家和地方层面的政府机构、农民、学者、农业企业等开展农业议题的交流和对话、执行和完善现有农业政策双边交流机制、参与在国际组织框架下接触配合等。此外，在达成两国农业合作的框架下，根据经贸协议，中国将增加对美国乳品和婴幼儿配方乳粉、牛肉、大豆、水产品、水果、饲料、宠物食品等农产品进口，今后两年平均进口规模为400亿美元。

2、经贸协议对食品和农产品行业的跨境投资影响分析可以预计，经贸协议对两国农业合作的初步约定将可能会引起中国企业前往美国投资美国的农业和食品行业。美国作为农业现代化国家，其农业生产专业化、机械化和商品化程度高，农业生产率高，农产品价格具有竞争力，而且中美两国的农业互补性很强。以大豆为例，2018年我国大豆消费量为1.05亿吨，国内产量仅1,600万吨，缺口达到9,000万吨，从美国进口大豆可以有效缓解国内的紧缺。因此，两国在农业领域的合作加强，可能会吸引更多的中国农业企业前往美国投资。

具体的投资方向和形式分析如下：

(i). 针对中国投资者的投资方向考虑到经贸协议约定了扩大出口农产品和食品的清单，以及美国联邦政府和州政府都不鼓励外国投资直接进入种养环节的现实情况，因此，中国投资领域可能更多以土地密集型且中国国内供需缺口较大的农产品（如大豆、畜牧产品）的生产、加工为主。此外，如果第二阶段可以顺利谈成，未来中国企业可能可以进一步通过对美国农业投资，形成全产链的布局，即从美国产地到包括中国在内的世界销售地质量安全可追溯体系，积极向农业科研、农资研发、物流、仓储、销售等诸环节延伸，并出口至中国国内以弥补重要农产品和食品的供需缺口，同时也带动国内农业企业做大做强。

(ii). 针对中国投资者可采取的投资形式中国企业可以采取合资合作形式与美国当地农业类企业合作，可利用美国当地企业在当地资源配置、管理技术、人才以及市场营销网络方面的优势；对于发展较为成熟的大型中国企业，也可考虑采取并购收购等形式展开美国投资。

(iii). 注重风险防范对于拟投资美国农业和食品业的中国企业，建议应当在投资前充分了解美国的相关法律法规，尤其是美国国家安全审查制度。近年来，美国加强国家安全审查，对农业食品领域的投资并购也面临更严格的审查。我国企业在美国食品领域遭受国家安全审查的典型案例是2013年中国双汇集团收购美国生猪养殖巨头 Smithfield Foods公司的案例。近年来美国更新了《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，或简称“FIRRMA”），扩大了美国政府对外资并购交易的审查范围，尤其是新增了“特别关注国家”的概念，列出对美国构成明显威胁的国家，要求对来自包括中国在内的“特别关注国家”的交易进行严格审查。因此，美国政府加强国家安全审查将会是中国企业投资美国农业和食品业的最重要障碍因素之一。

二、经贸协议有关技术转让的规定对跨境投资的影响

1、经贸协议规定的技术转让相关内容

经贸协议对技术转让作出了非常重要的规定，其明确提及：“双方确认确保按照自愿和基于市场的条件开展技术转让的重要性，并且认识到强制技术转让是一项重要关切。任何一方自然人或者法人应当能够有效进入对方管辖区，公开、自由开展商业运营，而不会受到对方强迫或者压力向其转让技术的。双方个人之间的技术转让或者许可应当基于自愿原则并且反映出双方个人同意的市场条件。任何一方不得支持或者指导其个人针对其产业规划所指向的领域和行业，开展以获取外国技术为目的、导致扭曲的境外直接投资活动。对于收购、合资或者其他投资交易，任何一方都不得要求或者施压对方个人向自己一方个人转让技术。”

换言之，中美经贸协议明确了不得展开强制技术转让的行为。双方企业可自由进入对方市场，并且进行公开、自由的运营，但不得以市场为条件强制换技术；技术转让和技术许可按照市场原则自愿进行，政府不支持、不指导自然人或者企业开展扭曲竞争，不得以行政许可为条件强制换技术，不得以继续获得好处为条件强制换技术。

2、经贸协议对技术转让相关的跨境投资影响分析

如果中国企业准备收购美国企业或在美国展开并购、合资等行为，需要尤其关注以下三方面：

(i). 技术转让的严格执行可能会导致中国高科技企业在美国的投资不确定性增加，导致中国企业减少赴美投资；

(ii). 美国是否会通过法律限制中国投资者购买技术，即便中国投资者并未强制要求或者施压对方向自己一方转让技术；

(iii). 美国是否会违反经贸协议的约定而强制要求中国企业转让技术，尤其是中国企业需要关注美国是否会在5G通信技术方面迫使中国企业转让相关技术。

针对美国可能严格执行禁止技术转让的规定，中国企业如果投资目的是取得美国企业的技术，则很可能面临障碍：一方面经贸协议会对相关交易加以约束，另一方面美国政府可能采取国家安全审查手段加以阻止相关交易的完成。对此，建议中国企业提前咨询专业顾问以了解可能被认定为强制技术转让的可能性有多高，以及潜在法律风险是什么；并且在相关交易文件中可以进一步考虑约定技术转让作为交割先决条件或者约定为回购条件，并约定有利于收购方的争端解决条款。

此外，中美跨境并购中的美国转让方很可能不但对于与中国投资者的交易持更加谨慎的态度，而且即便接受与中国投资者交易也有可能因为交易的不确定性而坚持要求在交易文件中（比如股权收购协议）增加类似赴汤蹈火条款、反向分手费条款，以增加中国投资者的责任。赴汤蹈火条款是非常严苛的条款，其要求收购方有绝对义务必须采取一切必要措施去应对政府提出的任何要求以获得政府审批。除了“赴汤蹈火条款”，卖家还有可能因为担心无法获得美国外资投资委员会审批或者未能通过反垄断审查而提出收购方支付“反向分手费”。反向分手费是指在签署有法律约束力的交易文件后，由于特定事件导致买方不能完成拟议交易时，由收购方向卖方支付约定金额的费用以补偿卖方因此遭受的损失。

在有替代性的前提下，中国企业的并购投资很可能不得不转向英国和欧洲大陆以及其他国家。如果转向英国和欧洲大陆，则中国投资者需要关注相关国家的国家安全审查制度或外资并购审查制度。同时，我国政府也很可能将进一步积极推动国内企业转向投资“一带一路”沿线国家，包括鼓励与“一带一路”沿线国家开展工业园区合作，到共建园区设立中资企业的分支机构、搭建创业孵化平台，推进中国企业与“一带一路”国家科技园区合作，推广高新区和科技园区发展建设。

三、经贸协议对金融业中美跨境投资的影响

经贸协议还规定了大量有关中国金融市场开放的规定。长期以来，美国政府希望中国开放金融市场，允许美国金融投资者进入中国金融市场投资。经贸协议第4章消除了在中国的银行、保险、证券以及信用评级服务等金融服务领域中长期存在的各种贸易及投资障碍，为美国金融投资者提供了更公平的市场竞争环境。因此，在金融业领域，可以预计将吸引更多的美国投资者展开对中国金融市场的跨境投资，主要可以期待的相关跨境投资体现在如下方面：

1、信用评级领域美国对中国投资的影响根据经贸协议，中国在信用评级服务领域，允许美国服务提供者对国内外投资者出售的所有种类的国内债券进行评级，还允许信用评级服务提供者在其现有合资企业中获得多数股权。事实上，在经贸协议签署之前，中国已经逐渐开放信用评级市场。2018年9月4日，中国人民银行和证监会联合发布了《关于信用评级机构在银行间债券市场和交易所债券市场开展债券评级业务有关事宜公告》。根据该公告,中国人民银行、证监会、中国银行间市场交易商协会将协同对信用评级机构的资格进行审核或在注册程序进行合作，并设立绿色通道实现信用评级机构信用评级业务的资质在交易所债券市场或银行间债券市场的互认。2019年1月28日，标普信用评级（中国）有限公司已被授权在中国银行间债券市场提供全方位的信用评级服务。随着经贸协议的签署，可以预期，更多合格的美国信用评级机构会来中国设立子公司或控股子公司，以在中国银行间和交易所债券市场开展各种信用评级业务。

2、资产管理领域美国对中国投资的影响经贸协议确立了允许美国金融服务提供者申请资产管理公司牌照的相关规定，允许美国金融服务提供者从省辖范围牌照开始申请资产管理公司牌照，使其可直接从中资银行收购不良贷款；中国在授予新增的全国范围牌照时，对中美金融服务提供者一视同仁，包括对资产管理公司牌照的授予。中国在2018年8月颁布的《中国银保监会关于废止和修改部分规章的决定》（中国银行保险监督管理委员会令2018年第5号）中取消了对金融资产管理公司外资持股比例的限制，但是迄今并无任何外资控股金融资产管理公司诞生。随着经贸协议的签署，可以预期不久的将来会诞生第一家外资控股的金融资产管理公司。

3、保险领域美国对中国投资的影响经贸协议规定，中国不迟于2020年4月1日取消寿险、养老保险和健康保险领域的外资股比限制，并且允许美国独资保险公司进入上述领域。中国确认不会对在中国境内设立的美国资本的保险公司在华保险资产管理公司采取限制性措施。2020年4月1日之前，中国取消所有保险领域包括保险中介领域的经营范围限制。中国已经确认取消关于新设立的外资保险公司30年保险业务经营历史的条件。贸协议的上述有关取消股比限制的内容其实在2019年7月20日国务院金融稳定发展委员会颁布的《关于进一步扩大金融业对外开放的有关举措》中已经予以规定。随着协议的签署，国内监管机构将进一步修订相关的监管规则，以落实经贸协议规定的内容。可以预计，美国的保险公司在满足要求下很可能会进入中国保险市场试水。

4、证券领域美国对中国投资的影响经贸协议规定，中国不迟于2020年4月1日，应取消外资股比限制并允许美国独资的服务提供者进入证券、基金管理和期货服务领域。对于该项规定，证监会已经于2019年10月11日宣布将于2020年1月1日取消对期货公司的外资股比限制、于2020年4月1日取消对公募基金管理公司的外资持股股比限制，并于2020年12月1日取消对证券公司的外资持股股比限制。经贸协议还规定，中国不迟于2020年7月5日大幅降低对证券服务提供者控股股东的高额资产净值要求。现行《证券公司股权管理规定》要求证券公司的控股股东净资产不低于200亿人民币，根据经贸协定的规定，监管机构需要对《证券公司股权管理规定》作出修订，修订之后，预计美国金融投资者作为股东的外商投资证券公司会出现。

四、建议与结语

从短期看，中美第一阶段贸易协定的签署对中美两国企业的跨境投资具有十分积极的意义。但长期看，企业仍然不能忽视中美之间的利益博弈仍具长期性和复杂性的特征，摩擦与波折也将是常态。就目前而言，第一阶段的协议如何落实、如何评估、未来如何推进并启动第二阶段贸易磋商等问题都存不确定性风险。中美能否在2020年真正达成全面贸易协定仍悬而未决。因此，中国企业仍然需要考虑到潜在的中美竞争常态化、激烈化，为新的国际投资环境做好充分准备，积极应对。具体可以包括如下几方面：1、 交易开始前进行充分评估对于可能涉及技术转让的交易，应当特别关注经贸协议和美国国家安全审查程序的约束，并在准备开始交易前做好充分评估，以了解可能被认定为强制技术转让的可能性有多高，以及潜在法律风险是什么，为在相关交易文件中做进一步的约定做好充分的准备。

2、 尽可能展开适合交易性质的尽职调查。在投资过程中，中国企业应做好尽职调查，包括法律尽职调查和财务尽职调查、商务尽职调查，不但要深入了解目标公司自身情况，还要全面掌握目标公司所处的行业情况以及收购期间美国对外资收购的政策松紧程度。

3、 谨慎对待交易文件，积极展开交易谈判。鉴于美国政府对针对技术方面的中国投资基本采取禁止态度，可以预见有关技术转让的交易很可能存在来自监管层面的较大不确定性。交易对手方很可能要求在股权收购协议中增加类似赴汤蹈火条款、反向分手费条款。鉴于此，建议中国企业聘请专业顾问，与转让方展开积极的交易谈判。其中，针对赴汤蹈火条款，建议在可行的范围内尽量不接受赴汤蹈火条款；如果中国投资者不得不接受，则建议中国投资者向律师了解股权收购协议中设置的赴汤蹈火条款可能面临的风险与责任，并争取对赴汤蹈火条款设置除外条款；针对反向分手费，则针对不同事项设置不同比例的反向分手费，在支付时间、支付方式及退还方式方面作出有利于买方的约定，比如以收购方开具银行保函或将反向分手费金额汇入第三方托管账户或共管账户，或对收购方不要求延期的情况和要求延期的情况作出分手费金额的区分。此外，针对中国在信用评级、资产管理、证券、基金管理、期货管理领域对美国作出开放，考虑到美国在金融市场的绝对优势地位以及美国金融企业的创新能力，需要政府监管部门积极采取应对措施，持续完善监管体系，使监管水平与开放程度相适应，进一步保证国家金融安全。